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25/02/2021

Inovação e LGPD na Advocacia

Por Dra. Izabela Rücker Curi

A entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) gerou algumas polêmicas no cotidiano da pessoa natural, das empresas e, é válido ressaltar, da advocacia.

A proteção de dados, propriamente dita, não é assunto novo no mundo jurídico. É trabalhada há mais de duas décadas por advogados e magistrados. Verdade seja dita, o tema ocupa os debates jurídicos desde quando o correio eletrônico – hoje conhecido como e-mail –  tornou-se indispensável no dia a dia. Em 2001, já havia acórdãos proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) debatendo sobre a veracidade dos dados contidos em correios eletrônicos e sua validade como prova, quando as dúvidas se centralizavam na possibilidade de adulteração dos dados do email (AgRg no Ag 384029 / SP, 4ª Turma, Min. Cesar Asfor Rocha, DJ 29/10/2001).

Qualquer dúvida que pudesse existir acerca do reconhecimento dos dados como um direito fundamental foi extirpada pela Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709 de 2018), que os qualificou, no art. 1º,  como “direito à liberdade e privacidade”, protegendo-os para garantir o ”livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural”.

Portanto, os dados estão incluídos no rol dos direitos individuais e coletivos, protegidos pelo art. 5º da Constituição Federal.

Nos termos do art. 1º da Lei 13.709 de 2018, o tratamento de dados pessoais passa a seguir as regras impostas pelo legislador, quando realizado “por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado”.

O exercício da profissão da advocacia é também protegido pela Constituição Federal. Nos termos do art. 133, “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Tal exercício profissional é regulamentado pela Lei 8.906/1994, o Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil.

Em razão desta qualificação da advocacia no ordenamento jurídico, que a coloca numa posição de autonomia e independência, surgiu o debate: a Autoridade Nacional de Proteção de Dados poderia fiscalizar os advogados e escritórios de advocacia, acerca do cumprimento da Lei Geral de Proteção de Dados?

Há quem entenda que a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) não se enquadra entre os entes descritos pela LGPD como obrigados a cumprir suas regras, porque não se trata de pessoa natural, nem jurídica de direito público ou privado.

Segundo este entendimento, caberia à OAB criar um estatuto próprio relacionado à privacidade e proteção de dados, teoricamente, porque se aplicaria o art. 4º , III, c da LGPD (“Esta Lei não se aplica ao tratamento de dados pessoais: (…)III – realizado para fins exclusivos de (…)c) segurança do Estado; (…)”).

Outro fundamento deste entendimento estaria em que caberia somente à OAB fiscalizar, de forma autônoma e independente, a atuação dos advogados e escritórios de advocacia, inclusive quanto à privacidade e proteção de dados. Faz-se uma analogia entre a legalidade ou não do Tribunal de Contas da União (TCU) fiscalizar a OAB e a ANPD fiscalizar os advogados e escritórios de advocacia.

Há a preocupação com uma possível invasão pela ANPD aos escritórios de advocacia, inclusive, com risco de acesso a informações trocadas entre clientes e advogados, o que seria inconstitucional. Dentro deste entendimento, a fiscalização dos advogados e escritórios de advocacia somente poderia ser realizada pela própria Ordem dos Advogados do Brasil, baseada num novo estatuto, voltado diretamente para a regulamentação da proteção e privacidade de dados.

Todavia, não há dúvidas de que os escritórios de advocacia e advogados estão, sim, sujeitos à Lei nº 13.709/2018 – Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD). Os escritórios de advocacia são pessoas jurídicas de direito privado e os advogados são pessoas naturais, enquadrados pela Lei como responsáveis por seu cumprimento. Neste sentido, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (CESA) já se manifestou em Nota de Esclarecimento .

A autonomia da profissão e o sigilo profissional não estão em risco nem com a aplicação da Lei, nem com a atuação fiscalizadora da Autoridade Nacional de Proteção de Dados. São, inclusive, reforçados por ela.

A LGPD é clara ao indicar como será a atuação da ANPD na fiscalização, que se dará mediante a solicitação de informações, esclarecimentos e relatórios exclusivamente voltados não ao conteúdo dos dados mas, sim, à legalidade do tratamento a eles conferido.

Na hipótese de a ANPD agir dentro dos ditames legais, não há risco de exposição dos dados trocados entre clientes e advogados e nem quebra de sigilo profissional. Qualquer fiscalização que pretendesse ter acesso a esses dados seria contrária à própria LGPD, além de ser contrária à Constituição Federal e Estatuto da Advocacia.

Convém comentar que a OAB poderá atuar em conjunto com a ANPD no sentido de apoiá-la na criação de cláusulas padrão para os contratos de prestação de serviços de advocacia, podendo vir a ser designada como organismo de certificação, nos termos do Art. 35, parágrafo 3º da LGPD (“A definição do conteúdo de cláusulas-padrão contratuais, bem como a verificação de cláusulas contratuais específicas para uma determinada transferência, normas corporativas globais ou selos, certificados e códigos de conduta, a que se refere o inciso II do caput do art. 33 desta Lei, será realizada pela autoridade nacional. (…) “§ 3º A autoridade nacional poderá designar organismos de certificação para a realização do previsto no caput deste artigo, que permanecerão sob sua fiscalização nos termos definidos em regulamento.”).

Todas as sanções administrativas previstas nos art. 52 e seguintes da LGPD aplicam-se à advocacia. Estas não são as únicas penalidades a que os advogados e escritórios de advocacia estão sujeitos. Havendo vazamento ou tratamento irregular de dados – seja de clientes, funcionários , advogados contratados, associados, fornecedores e assim pior diante – os responsáveis estarão sujeitos a medidas judiciais individuais ou coletivas, com condenação em obrigações de fazer, não fazer e indenizações por danos.

Cabe à ANPD, sim, solicitar informações e relatórios, como por exemplo o previsto no art. 10, p. 3º da Lgdp: “§ 3º A autoridade nacional poderá solicitar ao controlador relatório de impacto à proteção de dados pessoais, quando o tratamento tiver como fundamento seu interesse legítimo, observados os segredos comercial e industrial”.

Os pedidos de esclarecimentos e entrega dos relatórios previstos na LGPD devem ser atendidos pelos advogados, no prazo legal. Os relatórios e esclarecimentos devem conter informações que não exponham os clientes e nem a relação com os mesmos, por obrigação legal. Nem a ANPD poderá solicitar acesso a informações sigilosas. Aliás, a Lei é clara quanto a isso no art. 55-J, inc IV (“Compete à ANPD: (…) II – zelar pela observância dos segredos comercial e industrial, observada a proteção de dados pessoais e do sigilo das informações quando protegido por lei ou quando a quebra do sigilo violar os fundamentos do art. 2º desta Lei; ”).

Não é demais comentar que o risco de penalidades aos advogados, por tratamento indevido de dados em seus escritórios, já existia antes mesmo da edição da LGPD. O direito à privacidade e liberdade é fundamental e previsto na Constituição Federal. A amplitude desses direitos para abarcar os dados pessoais é uma questão meramente interpretativa que foi consolidada na LGPD, mas já era e continuará a ser reconhecida pelos tribunais brasileiros.

Uma pessoa, cliente ou não, também continua a poder utilizar os Tribunais de Ética e Disciplina da OAB para protocolar suas denúncias por infrações dos advogados ao Código de Ética e Estatuto da Advocacia quando houver tratamento irregular de dados ou vazamento. Esse tipo de situação encaixa-se dentre as infrações previstas, a exemplo do art. 34, inc. VI e VII do Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil: “Constitui infração disciplinar: (…)VI – advogar contra literal disposição de lei, presumindo-se a boa-fé quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento judicial anterior; (…)VII – violar, sem justa causa, sigilo profissional”.

Os dados estão protegidos por sigilo profissional, tanto em relação à ANPD, que não poderá ter acesso a eles, quando captados para fins profissionais da advocacia, quanto estão protegidos contra seu vazamento ou tratamento indevido. Neste caso, se inclui a divulgação ou uso para fins diversos daqueles para os quais foram captados.

Assim, o art. 6º , I da LGPD: “Art. 6º As atividades de tratamento de dados pessoais deverão observar a boa-fé e os seguintes princípios: I – finalidade: realização do tratamento para propósitos legítimos, específicos, explícitos e informados ao titular, sem possibilidade de tratamento posterior de forma incompatível com essas finalidades”.

Caberá à OAB, por meio de seus Tribunais de Ética e Disciplina, além de realizar o julgamento da questão, decidir, a depender da situação, se enviará ofício para a ANPD ou não, para providências. Em paralelo, a ANPD poderá agir independentemente da OAB.

Portanto, a OAB e a ANPD agirão em consonância acerca do cumprimento das regras de proteção de dados, sempre respeitando as prerrogativas dos advogados e a proteção dada à profissão, pela Constituição Federal, art. 133. Lembre-se que tais regras não estão inscritas apenas na LGPD, mas constam no Código Civil, Código de Defesa do Consumidor e outras leis esparsas.

É importante que os advogados e escritórios de advocacia, numa postura de união institucional, mantenham a mais absoluta retidão no tratamento de dados, a fim de não expor a profissão, como um todo, ao risco de abalo na confiança de sua imagem: o vazamento de dados ou tratamento irregular, que causem uma exposição pública da profissão, poderão gerar danos de difícil reversão.

As exceções para aplicação da LGPD aos advogados e escritórios de advocacia são unicamente àquelas previstas na própria lei, dentre eles, a anonimização de dados, o tratamento para fins de segurança pública, persecução penal, para fins exclusivamente jornalísticos, artísticos ou acadêmicos.

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