Café com Direito – Artigo do tema “Recuperação e falência sob nova perspectiva”

ALTERAÇÃO OU REFORMA DA LEI 11.101 DE 2005?

Nos termos da ementa da Lei 14.112, de 24 de dezembro de 2020, esta veio a alterar a Lei 11.101, de 2005 (entre outras), para atualizar o processo e procedimentos da recuperação judicial, recuperação extrajudicial e falência do empresário e da sociedade empresária.

Muito se tem falado e tratado acerca desse tema, especialmente em razão do momento complexo pelo qual o Mercado, enquanto modelo de reprodução da produção capitalista, tem passado, em decorrência da crise pandêmica que afeta nosso País e que tem efeitos sobre a economia.

É fato que tal Lei (11.101), ou sua alteração (14.112), não foram feitas para a pandemia, mas também é inegável que sua criação, em substituição ao antigo Decreto-Lei 7.661/45, veio para, entre outros objetivos, resolver os problemas de crise das empresas brasileiras, nos exatos termos do artigo 47 da Lei 11.101, de 2005, que fixou como padrão para a concessão da recuperação judicial a plausibilidade de a empresa “superar” a “crise” pela qual esteja passando.

Por outro lado, sendo impraticável a superação da crise, a Lei se destina à “proteção” mais ampla dos “credores”, de forma que os ativos do devedor devem ser sistematizados para cobrir seus débitos, dentro da lógica e da importância cronológica/mercadológica emprestada pelo legislador. Neste viés, cumprem objetivos os arts. 75, § 2º e 83, ambos da Lei 11.101, de 2005.

Sendo assim, falar em “alterar” a Lei só tem sentido se for para reformar aquela de 2005, ou seja, para emprestar-lhe a forma originária que o legislador pensou, mas que, ao longo do caminho, se mostrou ineficiente, pois o amadurecimento dos acontecimentos doutrinários e jurisprudenciais vão sempre indicando a necessidade de alterações para “reformas” legislativas.

No caso específico, é importante destacar que o Diploma Legal de 2005 é uma Lei do Mercado e para o Mercado. Alguns exemplos marcantes dessa afirmação podemos retirar do próprio texto legal.

Quando, já no artigo 2º, o legislador afirma que a Lei não se aplica a “empresa pública e sociedade de economia mista”, permite ao intérprete

compreender que o Mercado é que é o seu destinatário. Naturalmente, poder- se-ia indagar porque também exclui as instituições financeiras, empresas de planos de saúde e securitárias, mas a resposta decorre do fato de elas terem legislação regente própria.

Outro exemplo característico é o tratamento dado ao fisco como credor extraconcursal ex ante, o que nos leva a perceber que a afirmativa está correta.

Ainda nessa mesma linha de raciocínio, o legislador estabeleceu que os Planos apresentados pelos devedores em seus pedidos de RJ devem ser avaliados pelos credores, cabendo ao juízo exclusivamente a avaliação da legalidade formal, de modo que no Mercado é que se travará a discussão sobre tais aspectos.

Por isso é que se pode afirmar, com convicção, que a Lei 11.101, de 2005, e sua alteração, é do Mercado e para o Mercado.

Nesse contexto, quais seus objetivos? Qual sua racionalidade?

Talvez, justamente nesses aspectos é que encontremos as maiores disputas doutrinárias e jurisprudências, que levaram às grandes batalhas na reforma da Lei.

Encontramos dois núcleos claros de interesses juridicamente tutelados nesses diplomas: a) o da empresa, no seu sentido técnico, de “atividade econômica organizada, para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (art. 47, da Lei 11.101, c/c. o art. 966, CCB); e b) o dos credores, conforme reconhecido na Decisão do Recurso Especial Repetitivo – Tema 1022 – em que a Relatora, Ministra Nancy Andrighi, estabelece que o “processo falimentar” tem “a natureza jurídica de liquidação e de execução coletiva das dívidas da pessoa jurídica falida”.

No entanto, um grande centro de imputações que vem sendo defendido por vários setores da advocacia, desde a promulgação da Lei, e especialmente na sua alteração, é dos devedores. E a pergunta é: estarão eles protegidos, ou não serão núcleo de proteção legal? O artigo 47, ao estabelecer o seu objetivo, observa que deve ser viabilizada a superação de crise econômico-financeira do devedor, para promover a preservação da empresa.

E nesse quadrante é que vamos encontrar as grandes críticas à reforma da Lei. É que, de fato, pouco há nela de proteção aos devedores ou de viabilização para a superação da crise pela qual passam. Ao contrário, no que concerne aos demais itens – proteção da empresa e dos credores – tanto a Lei como sua reforma são bem arquitetadas. O que há de proteção aos devedores, se assim se pode dizer, é a plausibilidade de estes, durante o período de stay, negociarem com seus credores um plano para recuperação e obterem o que a Ministra Nancy Andrighi, no mesmo Tema Repetitivo 1022, chamou de “natureza jurídica de liquidação e de execução negocial”.

Com esse viés, portanto, quais os avanços da alteração da Lei? Vamos tentar separá-los de acordo com os interesses tutelados, ainda que não seja possível fazer uma divisão absolutamente estanque deles:

PARA OS CREDORES:

1. Constatação prévia, a ser efetivada pelo AJ;
2. Consolidação substancial por deliberação judicial;
3. Fixação de lapso temporal rígido para o stay period;
4. Prazo de 180 dias para venda dos ativos da massa falida;
5. Possibilidade de apresentação de plano de recuperação alternativo, por parte dos credores;
6. Incremento dos poderes da Fazenda Pública para requerimento de falência, quando do descumprimento das transações ou parcelamentos pelo devedor, e possibilidade de exigência de “substituição” dos atos de constrição judicial, quando o juízo recuperacional entender que os bens são essenciais para a atividade da recuperanda (naturalmente esse é interesse só dessa espécie de credor);
7. Insolvência Transnacional.

PARA A EMPRESA

1. Conciliação e mediação, nos processos de RJ;
2. DIP Financing ou financiamento da RJ;
3. Tutela de urgência pedida pelo devedor, para iniciar o stay period, antes mesmo do processo de RJ;

1. Nessa mesma linha, despacho de tutela provisória de urgência na Recuperação Extrajudicial, nos termos do parágrafo 8º, do artigo 163
2. Segurança jurídica no stay period rígido e na competência do juízo recuperacional para decidir sobre a constrição sobre bens essenciais;
3. Possibilidade de encerramento da RJ, ainda que o QGC não esteja consolidado;
4. Novos procedimentos relativos à AGC, com sua simplificação e redução de custos;
5. Definição de voto abusivo, nos termos do artigo 39, 6º, da Lei 101/05;
6. Ampliação do rol de atividades entendidas como empresa, para o produtor rural;
7. Agilização do processo de venda das UPI’s;
8. Fortalecimento da Recuperação Extrajudicial, com inserção dos créditos trabalhistas e possibilidade de stay period automático.
9. Possibilidade de transação fiscal, para parcelamento de seu débito junto à Fazenda Pública.

PARA O DEVEDOR:

11. Possibilidade de o sócio, ou administrador, financiar a própria sociedade, desde que observadas as condições comutativas e as práticas do mercado, nos termos do artigo 83, VIII, b, c/c 84 e 67, todos da Lei 11.01/05;
12. Redução das obrigações para extinção das obrigações do Falido e facilitação para sua reabilitação profissional;

Esses, entre outros elementos, caracterizam os benefícios concedidos aos interesses tutelados na legislação sob análise. E, como tais interesses são, no mais das vezes, confusos e contraditórios, complexos e dialéticos, levam a discussões intermináveis que desafiam os tribunais a se pronunciarem e a construírem o novo Direito Recuperacional, com as bases voltadas ao Mercado e, mais especificamente, àquele Mercado que os tribunais enxerguem como o mais necessitado de proteção em dado momento histórico.

Por esse motivo, é importante cada qual empunhar suas bandeiras e defender os interesses que entendam adequados, eis que todos eles são objetos da Lei.

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