“Não se pode resolver a crise da justiça com atalhos”, afirma Lênio Streck em entrevista

O jurista Lênio Streck, ex-Procurador de Justiça do Rio Grande do Sul e membro catedrático da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst), concedeu uma entrevista ao Instituto dos Advogados do Paraná na qual falou sobre o perfil dos magistrados brasileiros, divulgados por uma pesquisa da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB).

Recente pesquisa da AMB mostra que 90% dos magistrados são favoráveis ao plea bargain, sistema que está no projeto de lei anticrime. O que isso denota sobre a magistratura brasileira na sua opinião?

Denota a preocupação com a funcionalidade do sistema jurídico. Não há como criticar a magistratura por ser a favor. O número de ações penais está a exigir uma reação em termos de funcionalidade. Ocorre que isso não basta. Para mim, a plea bargain é instrumento que pode ser bom para os EUA. Só que lá está sendo questionado, uma vez que 97% dos casos são terminados antes de começarem graças à barganha penal. E isso aumentou vertiginosamente o número de prisioneiros. Penso que a magistratura deveria refletir sobre isso. Não se pode resolver a crise da justiça com atalhos. É como se nos aeroportos, em dia de muita demanda, liberassem as pessoas de pesarem no raio x. Onde ficaria a segurança dos vôs? Garantias processuais são coisa séria.

Caso o plea bargain seja aprovado, qual a sua perspectiva em relação à posição da magistratura quanto às garantias constitucionais, como a presunção da inocência e o devido processo legal?

Bom, parece que ele será aprovado. E como isso é inexorável, a solução é reduzir danos. Construir salvaguardas. A primeira coisa a fazer é tirar o Ministério Público de seu papel de agir estrategicamente, isto é, o MP deve agir como um magistrado, atuando de forma isenta-imparcial. Que tipo de acordo vai sair entre duas partes, quando uma delas não precisa ser imparcial, como diz o TRF4 no acordão que condenou o ex-Presidente Lula, ao falar sobre a desnecessidade de o MP ser isento?
Como fazer salvaguardas? Simples. Basta que se obrigue ao MP trazer à baila, (aos autos, ao inquérito, ao processo) também TODOS os elementos favoráveis à defesa, como, aliás, exigem o Estatuto de Roma, incorporado desde 2002 ao direito brasileiro. Está no art. 54, “a”, que diz que a acusação deverá:

A fim de estabelecer a verdade dos fatos, alargar o inquérito a todos os fatos e provas pertinentes para a determinação da responsabilidade criminal, em conformidade com o presente Estatuto e, para esse efeito, investigar, de igual modo, as circunstâncias que interessam quer à acusação, quer à defesa.

É muito claro. Quer à acusação… quer à defesa. Fica, pois, a sugestão (que venho fazendo de há muito). É o mesmo que exige a US Supreme Court desde 1963: por uma questão de due process, a promotoria tem um dever constitucional de trazer aos autos tudo que puder inocentar o réu.
Detalhe. O Estatuto de Roma copiou esse mecanismo “anti-agir-estratégico do MP” lá da Alemanha. Querem ver? Leiamos o que diz o parágrafo segundo da seção 160 do CPP da Alemanha. O dispositivo diz, e traduzo livremente, que

“[o] ‘Ministério Público’ deve buscar [no sentido de investigar] não apenas as circunstâncias incriminatórias como também as que exoneram [o réu].” („Die Staatsanwaltschaft hat nicht nur die zur Belastung, sondern auch die zur Entlastung dienenden Umstände zu ermitteln und für die Erhebung der Beweise Sorge zu tragen, deren Verlust zu besorgen ist.“

Portanto, trazendo às claras: uma das medidas de accountability seria, além da exigência de que qualquer investigação do MP também deva ser feita para buscar a verdade inclusive a favor da defesa, seria a de punir ao agente que, de algum modo, deixasse de apresentar elementos objetivos a favor do réu (ou do barganhante, no caso de a ação não ser instalada por efeito do plea). Sabem por que isso? Imagine um caso em que, havendo elementos a favor do indiciado, este aceita o acordo porque desconhece os elementos que poderiam levar ao arquivamento ou à sua absolvição. Deu para entender?
Lembro, ademais, o que se faz na Alemanha com quem distorce o Direito causando prejuízo ou dano à parte ou ao réu. Com efeito, entre outras medidas punitivas a abusos, a Alemanha pune, no artigo 339, do Código Penal, a Rechtsbeugung (prevaricação) com penas de 1 a 5 anos,

juiz, promotor ou qualquer outro funcionário público ou até mesmo um juiz arbitral que direcione o Direito para decidir com parcialidade contra qualquer uma das partes.
É forte? Bom, algum anteparo a cidadania deve ter.

Segundo a pesquisa, dentre os magistrados de 1º grau, quase 52% entendem que o juiz não deve se pautar por jurisprudências e que “o sistema de súmulas e precedentes vinculantes afeta a independência do(a) magistrado(a) em sua interpretação das leis e em sua aplicação”. Na sua opinião, esse tipo de entendimento afeta a segurança jurídica?

É um dado alarmante. O Código de Processo Civil de 2015 acabou com o que o jurista chama de “livre convencimento”. Os artigos 926 e 927 do CPC enumeram o que os juízes e tribunais devem observar quando forem tomar decisões, minimizando a influência de interpretações pessoais. A pesquisa desnuda um problema grave, que já era do conhecimento da comunidade jurídica, isto é, não há simpatia de parcela considerável da magistratura, nos diversos graus, por um sistema jurídico que funcione por, e com, coerência e integridade.
E aí reside o nó: exatamente por isso é que o sistema é fragmentado e há tantos recursos. Isso gera jurisprudência defensiva. É um círculo vicioso. Se as decisões não são coerentes umas com outras e não obedecem a uma integridade vertical, parece óbvio que aumenta a insegurança jurídica”, analisa o professor.
O que a pesquisa não perguntou é, por exemplo, as razões pelas quais nem os próprios tribunais superiores seguem a sua própria jurisprudência. Temos, pois, um duplo problema: os juízes de piso e tribunais de segundo grau não obedecem – ou, como diz a pesquisa, não concordam que devam obedecer – a jurisprudência (precedentes, súmulas, etc) que vem de cima. E os tribunais de cima não seguem a si mesmos. Interessante é que, desde 2015, existe o novo CPC que obriga a que todos os magistrados (incluídos Ministros) que julguem de acordo com o artigo 926 do CPC, que diz que a jurisprudência deve ser estável, íntegra e coerente, além do artigo 10 que diz que nenhuma decisão deve ser feita de surpresa. Isso sem considerar o artigo 489, parágrafo 1º do CPC.

Essa visão pode dificultar a atuação de outros operadores do direito e a compreensão dos jurisdicionados sobre o sistema de Justiça?

Claro. O sistema não pode se apresentar de forma fragmentária. As decisões judiciais devem ter coerência e integridade. Decisão judicial não pode ser uma loteria. Decisões devem seguir critérios.

Quatro em cada 10 magistrados aposentados passam a exercer a advocacia. Qual a sua leitura sobre isso?

Um sintoma de que a remuneração já não é das mais altas, embora haja uma lenda urbana de que juiz ganha demais, etc. Com os descontos legais e os planos de saúde, sobra não mais do que 55% do salário bruto de cada magistrado ou membro do MP. Quando se aposenta, vai lutar por mais uma renda.

85% dos magistrados brasileiros estão no Primeiro grau de jurisdição. Apesar disso, é nessa instância que se observa maior carência. Em sua visão, o problema é de proporção, de números absolutos ou de efetividade?

Normal que esse percentual signifique o âmbito do primeiro grau, eis que o sistema é piramidal. De todo modo, há falta de magistrados. Mas isso tem de ser bem examinado. A crise da justiça é, ao mesmo tempo, individual, funcional e estrutural. Não adianta ter superestrutura sem ter funcionalidade (leis adequadas, etc). E também não adianta ter esses dois elementos e não ter bons juízes, que tenham excelente formação. Tem de alterar o modelo de concursos, que hoje mais parecem corrida de obstáculos ou quiz shows. Podemos analisar isso a partir de uma metáfora: cada um de nós se acha o melhor motorista; o conjunto dos bons motoristas dá um trânsito que é um caos. Por que? Por que não bastam os motoristas se não há boas estradas; e não adianta bons motoristas, boas estradas, se não há boa sinalização, viadutos etc. O ideal está no equilíbrio dessa crise tripartite.

Mais de 50% dos magistrados de todas as instâncias acreditam que os ministros do STF devem ser indicados para mandatos, índice que chega a 65% entre os ministros de tribunais superiores. Esse clamor abre caminho para alterações no atual sistema?

Perfeito. Concordo totalmente. Fazer como nos países europeus. Um mandato de 8 anos, renovável uma vez. Bingo.

Qual a importância de se traçar um perfil da magistratura brasileira?

Importantíssimo. Temos que saber o imaginário dos juízes. Fico satisfeito, inclusive, que entre os livros de teoria do direito mais utilizados estão os meus, ao lado de Kelsen, Miguel Reale, Ingo Sarlet, Umberto Avila, Alexy e Dworkin, em um número de quinze citados.

O senhor tem apontado em seus escritos situações de magistrados que de consideram acima da lei. O que falta no Brasil para que se consolide a noção de que “todos são iguais perante a lei”? Sérgio Buarque de Holanda chegaria ao mesmo retrato se tomasse notas hoje sobre as raízes do Brasil?

Bom, Sergio Buarque tem uma boa interpretação sobre o Brasil, partindo de Antigona. Para ele, Creonte estava certo, porque cuidava do direito da polis, de todos. Antigona estava preocupada com questões particulares, familiares. Nesse sentido, Buarque achava que o Brasil se preocupa mais com o interesse pessoal, individual, do que com o interesse público. Isso se compreende e se pode ver no modo como age a burocracia brasileira. O bureau-cracia aqui virou a força do sujeito que está sentando atrás do birô (bureau). Isso se estende, de certo modo, ao modo como os juristas interpretamos o direito e a maneira como os juízes encaram o direito. O modo particular, que podemos chamar de modo solipsista de interpretar, acarreta um tipo de decisão subjetiva e subjetivista. Por trás disso está a ideia de que o juiz tem livre convicção ou livre convencimento. O trabalho da doutrina é mostrar que isso não deve ser assim. Temos de superar o modo particular-subjetivo-solipsista de interpretar. Temos de decidir levando em conta não o que pensamos particularmente sobre o direito, e, sim, a partir de uma estrutura, que é o Direito. Sabem por que temos tantas sumulas. enunciados, teses dos tribunais? Porque, quanto mais fragmentadas são as decisões, mais necessidade temos de unifica-las. Simples assim. Ou complexo assim.

Hoje muitos juízes abandonam a postura da isenção, emitindo opinião sobre variados temas. A neutralidade é um conceito em extinção na magistratura brasileira?

Vamos ajustar essa terminologia. Ninguém pode ou deve exigir neutralidade dos juízes. Juiz não é uma alface. Dentro do peito bate um coração. O juiz tem desejos, subjetividades, etc. Como qualquer pessoa não-juiz. Ele deve ser isento em relação à causa que decidirá. Por isso, se ele decidir conforme o direito, suspendendo seus pré-juízos, ele bem decidirá. O bom juiz é o que, mesmo que particularmente tenha raiva do réu, decida a favor dele, se o advogado estiver com a razão. Escrevo sobre isso de há muito. Fundei a CHD – Critica Hermenêutica do Direito, que tem no seu interior uma teoria da decisão, com critérios que permitam que o juiz encontra a resposta adequada à Constituição. Um bom exemplo dessa criteriologia que construí está no voto do Ministro Gilmar Mendes, no caso do Hommeschooling.

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